Una reflexión sobre el aborto

Partamos de la base de los conceptos aceptados tanto por aquellos que reclaman una nueva legislación que despenalice el aborto como por aquellos que están en contra de tal medida. Todos coinciden en que estamos frente a un problema mayúsculo que pone en riesgo vidas humanas. Para unos, abortar, en términos genéricos, implica poner fin a un ciclo iniciado por un hombre y una mujer cuyo destino es un ser humano y hacerlo sin las regulaciones y garantías del caso y sin el profesionalismo que hoy la medicina proporciona y que tal decisión supone, presenta un riesgo de muerte para la mujer en estado de gestación. Para otros abortar es asesinar. Como vemos hay dos posturas absolutamente enfrentadas frente al problema en cuestión: por un lado, reitero, están estos últimos que sostienen básicamente que abortar es matar, es decir que desde la concepción hay una vida humana y que quien aborta y da su consentimiento a tal efecto debe ir a prisión porque comete un delito, un homicidio; por otro lado están los que sostienen lo contrario, es decir, que no estamos frente a una vida en el sentido estricto de la palabra (con todas las características que se requieren a tal efecto) y que la consideración del aborto como un delito es la causa de la muerte de muchas mujeres que deciden abortar eludiendo la figura penal, lo que las obliga a poner en riesgo su salud recurriendo a centros clandestinos o a medicamentos que se suministran sin las condiciones ni garantías sanitarias respectivas. 

Las cifras que se discuten no son certeras justamente por la situación antes aludida: estamos frente a procedimientos clandestinos y las estadísticas no pueden medir con evidencia rigurosa ni la cantidad de mujeres muertas ni la cantidad de abortos que se realizan. Hay distintas fuentes que sostienen que los abortos por año alcanzan los quinientos mil y que las embarazadas muertas superan las cuarenta por año. Sea cual sea el número todos coinciden que se realizan muchos abortos en nuestra nación, que se producen muertes de mujeres como consecuencia de tales procedimientos, que las que están en situación de pobreza enfrentan un riesgo mayor por no tener asistencia desde la Salud Púbica. En este último caso la desigualdad es tan evidente como lo es su falta de recursos. Convengamos que, aún el aborto que no produce efectos en la salud física de la mujer, produce un daño psicológico de fuerte impacto, sea la mujer de clase alta, baja o media y esta circunstancia, aunque se la niegue y se la tape es muchas veces el origen de otros males que se prefieren no ver. En definitiva, parecería que nadie (o muy pocos) defiende al aborto como una medida que deba estimularse sino que todos aceptan que el control previo y la educación sexual integral es una medida absolutamente necesaria para enfrentar el “embarazo no deseado”, como muchos le llaman. Dicho esto, es interesante analizar el estado de situación actual. Si bien con un laberinto de matices y complicaciones, este análisis nos brinda información y datos a tener en cuenta para construir una alternativa al problema descripto. Pues intentamos acá subir un escalón en la reflexión de un tema difícil. Empecemos entonces por analizar, los hechos objetivos y luego por analizar distintas miradas y antecedentes. Lo ordeno, a continuación, en diez puntos de análisis: 

1) En primer lugar la ley penal de nuestro país (y la de prácticamente todos los países del mundo) considera y protege de una manera distinta al sujeto por nacer que a la vida de un ser humano. El Código Penal de Argentina considera “homicidio agravado” al delito que se produce cuando el causante de la muerte de un ser humano (de un “homo” de allí la palabra homi-cidio), tenía un vínculo de sangre (como en el caso del aborto), con el sujeto asesinado. Es decir, si una madre mata a un hijo el Código Penal establece una pena de reclusión o prisión PERPETUA (con diferentes detalles de acuerdo a las circunstancias) y en cambio, para la figura del aborto, el mismo código establece una sanción mucho menor que es la prisión para la madre y el médico, en su caso, por plazo que va entre un año a diez. Esto es claro: la ley penal agrava la pena si hay una relación de parentesco con la víctima y la lleva a cadena perpetua si una madre mata a su hijo pero, en cambio, no establece lo mismo para el caso del aborto donde el vínculo madre y futuro hijo, todos coinciden en esto, es exactamente igual. ¿Por qué esta diferencia? Evidentemente porque se le otorga una tutela mayor a la vida de un ser humano que nació, que a la que no lo hizo. Esto que es indiscutible y es verdad objetiva en el mundo, marca una distinción tajante: en el Derecho Penal la vida humana es distinta a la vida de un embrión. 

2) En segundo lugar y como consecuencia del punto precedente tenemos que analizar cómo nuestro Código Penal regula la figura del Aborto desde principios del siglo pasado. Surge aquí otra distinción entre cómo la ley tutela al embrión y a la vida humana. El aborto está permitido en Argentina desde 1921 en el caso de riesgo para la vida y salud de la madre (aborto terapéutico) y en el caso de violación de una mujer incapaz "idiota o demente" decía el Código (aborto eugenésico). Con la modificación que la Corte estableció en el Fallo F.A.L. en el año 2012, se amplió la figura a interpretar y considerar que el aborto es posible realizar ante cualquier supuesto de violación, se trate de una mujer capaz o incapaz. Con esta regulación de ciertas clases de aborto lo que hace la ley penal es, nuevamente, diferenciar y hasta colocar en distinto nivel jerárquico una vida que otra, es decir, lo que hace el código es privilegiar la vida de la madre sobre la del sujeto por nacer (al establecer que no se configura ningún delito cuando se aborta ante un riesgo extremo a la vida de la madre o cuando hubo una violación que produjo un embarazo). Es importante remarcar las consecuencias de esta consideración penal porque este, nuevamente, es un hecho objetivo: la vida del ser humano, para el derecho penal, tiene una protección mayor que la del embrión ya que, entre la vida de la madre y el feto, se prioriza y privilegia la tutela de la vida del ser humano gestante, es decir, la vida de la madre se considera el mayor valor a garantizar. Muy bien, hasta aquí tenemos un primer análisis de la cuestión desde el punto de vista penal. 

3) Vamos a un análisis diferente que quiero realizar desde el otro extremo, es decir no desde el comienzo de la vida sino desde su final. Si nos ponemos de acuerdo en cuando un sujeto está muerto debería quedar más claro entonces cuando está vivo. Esto también es una consecuencia objetiva: quien no está muerto está vivo y para probar que lo está no debieran presentarse las condiciones que se establecen para considerarlo muerto. Veamos esto despacio. En el Derecho argentino un sujeto se considera muerto cuando muere cerebralmente. ¿Qué dicen las normas? El artículo 23 de la ley 24.193 establece la muerte encefálica como momento final de la vida fijando que el fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo diversos signos, que deberán persistir, ininterrumpidamente, seis (6) horas después de su constatación “conjunta” (esto último debe remarcarse, los signos que a continuación se enumeran deben manifestarse juntos): a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). Esta determinación de la muerte legal permite la intervención para la realización de trasplantes “con vida” que pueden salvar a otras personas. Dicho esto me gustaría trasladar esta definición de muerte a su otro extremo, como antes expliqué, para establecer que HAY una vida cuando se dan estas circunstancias a la inversa, es decir cuando en forma conjunta: a) Hay respuesta cerebral, con absoluta conciencia; b) Hay respiración espontánea; c) Hay reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) y cuando hay actividad encefálica. Cuando todos estos signos se presentan en forma concomitante hay vida. Esta es la interpretación a contrario sensu de la definición de muerte que hace nuestra ley y estas características NO se dan en el momento de la concepción ya que debe transcurrir un tiempo considerable desde el momento referido hasta que se pueda constatar estos signos en forma conjunta. Siendo esto así, es difícil que el inicio del ciclo vital -que sin lugar a dudas se da en la concepción- pueda asimilarse a la vida de un ser humano. Sería indudablemente el comienzo pero no sería todavía un “ser humano con vida”. Y sería este una de las razones por las cuales la ley penal que antes vimos le da un tratamiento distinto al aborto y no tiene la misma pena que el “homi - cidio” ni tampoco se le aplica el agravante del vínculo que antes comentamos. En definitiva, hasta aquí pongo en consideración hechos objetivos y traigo una primera conclusión que explica un diferente tratamiento penal: de una forma se tutela la vida humana y de otra forma se tutela la vida de un sujeto por nacer. Esto es tan así que si la vida del “nasciturnus”, es decir del sujeto por nacer, fuera exactamente igual que la vida de un ser humano que ya nació, no se requeriría un delito de aborto, solo se aplicaría el delito de homicidio agravado por vínculo. 

4) Independientemente de estas consideraciones y de la ley penal aplicable, el aborto es un problema real, muchas veces muy complejo y riesgoso para la vida de la madre. Es ella quien lo gesta, es ella quien le cabida a esa vida en desarrollo y por nacer, es ella quien sufre alteraciones profundas en su físico, en su psiquis, en su condición de mujer y de ser humano, con las enormes bondades, dificultades y responsabilidades que todo esto supone en un delicado proceso de nueve meses de duración llamado embarazo. Mientras tanto el padre, que fue protagonista necesario del origen del proceso aludido, no vive en carne propia (nunca mejor empleado el término) ninguna alteración física. Absolutamente ninguna. Este es un dato objetivo indudable pero no por aceptado debe dejar de mencionarse en este análisis. No es un dato menor. Sin embargo son los hombres la mayoría de los que legislan, la mayoría de los que deciden sobre una realidad que es el embarazo que nunca han experimentado. Es un dato objetivo que no es que defina la cuestión y la aptitud pero que, de vuelta, no es menor. 

5) En este contexto es que se presenta el aborto: ante la decisión de decirle no al embarazo. Y aquí nace el debate: ¿Puede la mujer decidir poner fin a este proceso que se desarrolla en su cuerpo y que ha comenzado y culminará en un ser humano? Y en su caso, ¿cuándo puede hacerlo? ¿Al comienzo del mismo, a las pocas semanas o puede ponerle fin hasta el día anterior a que se produzca el nacimiento de ese bebé por nacer? Y es aquí donde surgen las opiniones distintas, casi todas admitiendo que estamos frente a una decisión compleja por los tiempos que supone el proceso de gestación, por las creencias y los mandatos religiosos, por la situación social, por la política, por la salud pública, por la economía, por la violencia de género, por la cultura, por los riesgos, y por todo lo que implica el aborto que puede convertirse en una situación extrema y desgarradora. Y justamente esto es lo que ha obligado y obliga a que se la regule. Vamos a ver. 

6) Parece enteramente lógico que este tema con altas implicancias sociales, sanitarias y humanas, sea objeto de un tratamiento legislativo pero no solamente penal sino civil, es decir, que la situación planteada tenga una regulación no punitiva sino justamente una que abarque y legisle lo que el hecho supone. Francia, por ejemplo, regula el tema y hasta admite el aborto legalmente pero luego de un proceso de reflexión con la madre y la intervención de profesionales de la salud que la ayudan en este difícil proceso. Uruguay adopta un procedimiento parecido donde intervienen especialistas para ayudar y dar lugar al aborto regulado. En casi todos los países que tienen legislación sobre el aborto la educación sexual y la prevención son cruciales para disminuir los embarazos accidentales o “no deseados” (denominación está que en seguida analizaremos) así como también es fundamental la legislación sobre violencia de género que protege a la madre en cuestión. 

7) En ese marco quiero detenerme ahora en la denominación “embarazo no deseado” que, adelanto, no me parece la mejor. Este término se utiliza muy superficialmente y creo que merece detenernos en lo que implica. Salvo el caso de una relación sexual a la que se accede por violencia, en los demás casos (salvo rarísimas excepciones), el hombre y la mujer que deciden mantenerlas son conscientes que existe una posibilidad que de esa relación nazca un ser humano. Reitero, salvo excepciones, la pareja sabe que aunque no deseen engendrar un hijo, una relación sexual presenta esa consecuencia, es decir, para los que de ninguna manera quieren un embarazo la relación sexual es un riesgo asumido. Obviamente ese “riesgo” se reduce a veces a porcentajes cercanos al uno por ciento con determinados métodos anticonceptivos, pero justamente no se logra descartarlo por completo. La responsabilidad por el acto, y lo que el mismo supone, se hace presente. Ante esto hay que saber “dar respuesta” a la situación creada. Y en este supuesto rigen los principios generales de responsabilidad legal, que en este caso es la ley civil. Veamos un ejemplo extremo pero que sirve para pensar: cuando hay un accidente de tránsito y un automóvil atropella a un peatón la ley considera, salvo excepciones muy específicas, que el conductor y propietario son responsables. Esto se llama responsabilidad sin culpa y sin dolo, es decir, por el “objeto peligroso” (en este caso el automóvil). La legislación contemporánea mundial consigna entonces lo que se llama la teoría objetiva del riesgo: las cosas peligrosas y las conductas que suponen un riesgo son aquéllas que normalmente tienen consecuencias importantes, es decir, aquéllas que llevan virtualmente o en potencia un riesgo alto, de manera que su simple empleo es el supuesto del que parte la ley para atribuir la consecuencia de la responsabilidad de su propietario. Si aplicamos esta norma a los objetos riesgosos de propiedad de un ser humano como puede ser un auto o una maceta, parece razonable sostener que, salvo caso de violación, cuando haya consenso en una relación sexual los embarazos son absolutamente factibles y no resulta un argumento suficiente sostener que no fue deseado. Seguramente todos nos reiríamos si los dueños de autos dijeran “somos víctimas de choques no deseados”. Que fuera o no deseado no es relevante, el accidente se produjo y necesita una respuesta. Es por eso que me da la impresión que el término “embarazo no deseado” es equívoco y se utiliza como un argumento demasiado “light”, ya que se lo usa con el objetivo de disminuir la relevancia del embarazo y esto no condice con la responsabilidad que asumimos los seres humanos una vez que nos convertimos en mayores, en adultos. Por eso me parece poco apropiado para definir lo que el riesgo que le dio origen supone. Asumamos claramente, aunque nos duela, que nuestro cuerpo tiene también cierta “responsabilidad objetiva”, aunque seamos sujetos. 

8) Vamos ahora a otro tema difícil: las consecuencias de los avances de la medicina reproductiva y su influencia en la consideración del aborto. Las nuevas técnicas de fertilización asistida producen, por lo general, más de un embrión apto para convertirse en una vida humana. Inclusive a veces el tratamiento se considera exitoso cuantos más embriones se obtengan y se puedan congelar. Esto significa que se procede a implantar el embrión que los profesionales consideran “más apto” en la madre para un embarazo evolutivo. Los otros embriones, los “sobrantes”, como se les llama, son preservados en congeladores para su posterior utilización. Su eventual uso va a depender de múltiples factores (calidad embrionaria, técnica seleccionada, etc.). Ahora bien, este proceso significa que se generan muchos embriones y que todos ellos suponen la concepción. Recordemos que embrión es el fruto de la fusión de dos células germinales, una de la madre (óvulo) y la otra del padre (espermatozoide) y que la fusión se llama fecundación/concepción y es el momento donde se inicia el ciclo vital de un humano. Si esto es así la consecuencia obvia sería, para los que defienden la postura de la vida desde la concepción, que las clínicas de fertilización donde se guardan esos embriones “sobrantes” son un depósito o almacén de decenas, cientos y miles de vidas humanas que están congeladas y viven mantenidas en nitrógeno líquido. Pero el problema que esto supone no es sólo médico sino ético: ¿qué se hace exactamente con esos “embriones sobrantes”? Algunos se resguardarán por un tiempo (en Argentina se fijó 10 años) para el caso que la pareja que lo originó quiera otro hijo, pero ¿y los demás? ¿Son destinados a la investigación? ¿Son destruidos luego de un tiempo? Si se produce un corte de energía o imposibilidad de suministro de nitrógeno líquido por parte de la clínica responsable, ¿estaríamos frente a un caso de homicidio culposo o de un delito como el aborto, o no hay delito porque suponen vida en “suspenso”? En fin, las preguntas se multiplican y dan lugar a cuestiones éticas sumamente complejas porque estamos hablando de embriones que suponen un ciclo de vida que ya ha comenzado, aunque congelado hoy esté. Y sobre este tema no hay pañuelos de color… 

9) Este tema del embrión y su futura instalación en el útero materno trae otro tema a colación que me parece importante aclarar: el hecho que un embrión se instale y crezca en la madre no significa que “sea parte” del cuerpo de esa madre si no justamente lo contrario, supone un embarazo que es un nuevo cuerpo en crecimiento, distinto al del padre y al de la madre que protagonizaron su origen. Obviamente requiere de todo, absolutamente de todo, lo que le da el cuerpo de la madre pero no es “su” cuerpo el que se está gestando sino justamente es “otro” cuerpo. Esta distinción es importante. Reitero: no por estar dentro de la madre se convierte en parte del cuerpo de quien lo gesta. No. Es un nuevo “ente” en proceso de vida plena que depende de ella pero esa dependencia no supone propiedad. Quizás esto se vea mejor con un ejemplo: si un embrión necesita la protección y los servicios de una incubadora para su desarrollo, esto no significa que el embrión deje de tener entidad. El embrión debe ser respetado tanto en el cuerpo de una madre como si estuviere en un congelador y ni la madre, ni el propietario del establecimiento que proporciona el servicio de mantención por refrigeración, pueden hacer lo que quieran con ese embrión. Justamente no lo puede hacer porque su responsabilidad de madre o de clínica de fertilización le obliga a una serie de cuidados y tratamientos que se legislan y que regulan con especial atención porque, como antes vimos, un embarazo, un embrión supone un proceso de construcción de una nueva vida humana y no de otra cosa. Y es esto lo que me conduce a la consideración del comienzo de la vida que hace nuestra Constitución y el nuevo Código Civil y Comercial. La Constitución establece en su artículo 75 inciso 23, cuando se refiere a la necesidad del dictado de un régimen de seguridad social integral, que el mismo se ocupe de la “protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental”. Y el nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 19 determina que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Muy bien. Ambos conceptos son indubitables. Ahora bien, que la existencia de la persona comience, como antes vimos, no quiere decir que ese comienzo sea ya una vida humana con todas las características que corresponden para ser considerada como tal. Es indudable que ese comienzo requiere de cuidados y por eso es lógico que la Constitución contemple la protección de un sistema de seguridad social integral, pero eso no es lo mismo que definir que es una vida humana. Cómo primera conclusión de lo hasta aquí analizado, el aborto, por implicar un proceso de vida, es una cuestión de salud pública pero además es una cuestión de altísima complejidad ética. Es que poner fin a un embarazo no es un método anticonceptivo sino que justamente la dificultad está en ser post-conceptivo. Y disponer el final de un ciclo de vida humana requiere de regulación, no de penalización. Debe ser una excepción reglada y no la regla. Es por ello que ninguna ley en el planeta promueve el aborto ni lo regula con ligereza sino que le da protección y garantía porque el no hacerlo tiene sus consecuencias. Especialmente en países como el nuestro con altísimas diferencias sociales donde las que más sufren son las mujeres más pobres y más jóvenes. En el mundo, cuando se lo permite, se lo autoriza para determinadas circunstancias, con apoyo de la educación sexual integral seria y profunda, con apoyo psicológico y emocional y en un periodo limitado de semanas desde la concepción y siguiendo ciertas y claras pautas.

10) Es por todo ello que la ley que regule el aborto no puede dar lugar a un procedimiento sencillo y rápido que no contemple los factores aquí expuestos. Es indudable que se necesita instrucción sexual a los menores y una clara formación ética. "Mejor prevenir que abortar" debiera ser una ley máxima pero también es cierto que es mejor tratar el tema y legislar los criterios y las pautas que deben cumplirse para permitir el aborto en determinadas situaciones. No hacerlo es evadir un tema tan serio como lo es la muerte de madres embarazadas en centros clandestinos que es una realidad profundamente dolorosa que obliga a no hacernos los distraídos. Cómo magníficamente decía el francés Rochefoucauld “la hipocresía es un homenaje que el vicio hace a la virtud” y estamos hartos de esos homenajes. En definitiva, el desafío es legislar en serio y sin presiones religiosas. Quienes no deseen abortar por que su religión no se lo permite deben ser respetados pero esto no signifique que todos debamos respetar lo que ellos creen. Una ley debe contemplar integralmente la cuestión y especialmente la situación de las más desfavorecidas y también siendo claros y asumir la responsabilidad que significa dar inicio a un proceso que desemboca en la vida de un nuevo ser humano. Se necesita el fino criterio y la balanza de la justicia para una ley que debe regular el aborto pero no promoverlo. Nadie puede decir que abortar es un proceso sencillo pero tampoco se devería poder decir que es un delito criminal. Y precisamente por lo dificil y por lo que supone debe ser regulado pero no penalizado.