Partamos de la base de los conceptos aceptados tanto por aquellos que reclaman
una nueva legislación que despenalice el aborto como por aquellos que están en
contra de tal medida. Todos coinciden en que estamos frente a un problema
mayúsculo que pone en riesgo vidas humanas. Para unos, abortar, en términos
genéricos, implica poner fin a un ciclo iniciado por un hombre y una mujer
cuyo destino es un ser humano y hacerlo sin las regulaciones y garantías del caso y sin el profesionalismo que hoy la
medicina proporciona y que tal decisión supone, presenta un riesgo de muerte
para la mujer en estado de gestación. Para otros abortar es asesinar. Como vemos
hay dos posturas absolutamente enfrentadas frente al problema en cuestión: por
un lado, reitero, están estos últimos que sostienen básicamente que abortar es
matar, es decir que desde la concepción hay una vida humana y que quien aborta y
da su consentimiento a tal efecto debe ir a prisión porque comete un delito, un
homicidio; por otro lado están los que sostienen lo contrario, es decir, que no
estamos frente a una vida en el sentido estricto de la palabra (con todas las
características que se requieren a tal efecto) y que la consideración del aborto
como un delito es la causa de la muerte de muchas mujeres que deciden abortar
eludiendo la figura penal, lo que las obliga a poner en riesgo su salud
recurriendo a centros clandestinos o a medicamentos que se suministran sin las
condiciones ni garantías sanitarias respectivas.
Las cifras que se discuten no
son certeras justamente por la situación antes aludida: estamos frente a
procedimientos clandestinos y las estadísticas no pueden medir con evidencia
rigurosa ni la cantidad de mujeres muertas ni la cantidad de abortos que se
realizan. Hay distintas fuentes que sostienen que los abortos por año alcanzan
los quinientos mil y que las embarazadas muertas superan las cuarenta por año.
Sea cual sea el número todos coinciden que se realizan muchos abortos en nuestra
nación, que se producen muertes de mujeres como consecuencia de tales
procedimientos, que las que están en situación de pobreza enfrentan un riesgo
mayor por no tener asistencia desde la Salud Púbica. En este último caso la
desigualdad es tan evidente como lo es su falta de recursos. Convengamos que,
aún el aborto que no produce efectos en la salud física de la mujer, produce un
daño psicológico de fuerte impacto, sea la mujer de clase alta, baja o media y
esta circunstancia, aunque se la niegue y se la tape es muchas veces el origen
de otros males que se prefieren no ver. En definitiva, parecería que nadie (o
muy pocos) defiende al aborto como una medida que deba estimularse sino que
todos aceptan que el control previo y la educación sexual integral es una medida
absolutamente necesaria para enfrentar el “embarazo no deseado”, como muchos le
llaman. Dicho esto, es interesante analizar el estado de situación actual. Si
bien con un laberinto de matices y complicaciones, este análisis nos brinda
información y datos a tener en cuenta para construir una alternativa al problema
descripto. Pues intentamos acá subir un escalón en la reflexión de un tema
difícil. Empecemos entonces por analizar, los hechos objetivos y luego por
analizar distintas miradas y antecedentes. Lo ordeno, a continuación, en diez
puntos de análisis:
1) En primer lugar la ley penal de nuestro país (y la de
prácticamente todos los países del mundo) considera y protege de una manera
distinta al sujeto por nacer que a la vida de un ser humano. El Código Penal de
Argentina considera “homicidio agravado” al delito que se produce cuando el
causante de la muerte de un ser humano (de un “homo” de allí la palabra
homi-cidio), tenía un vínculo de sangre (como en el caso del aborto), con el
sujeto asesinado. Es decir, si una madre mata a un hijo el Código Penal
establece una pena de reclusión o prisión PERPETUA (con diferentes detalles de
acuerdo a las circunstancias) y en cambio, para la figura del aborto, el mismo
código establece una sanción mucho menor que es la prisión para la madre y el
médico, en su caso, por plazo que va entre un año a diez. Esto es claro: la ley
penal agrava la pena si hay una relación de parentesco con la víctima y la lleva
a cadena perpetua si una madre mata a su hijo pero, en cambio, no establece lo
mismo para el caso del aborto donde el vínculo madre y futuro hijo, todos
coinciden en esto, es exactamente igual.
¿Por qué esta diferencia? Evidentemente porque se le otorga una tutela mayor
a la vida de un ser humano que nació, que a la que no lo hizo. Esto que es
indiscutible y es verdad objetiva en el mundo, marca una distinción tajante:
en el Derecho Penal la vida humana es distinta a la vida de un embrión.
2) En segundo lugar y como consecuencia del punto precedente tenemos que
analizar cómo nuestro Código Penal regula la figura del Aborto desde principios
del siglo pasado. Surge aquí otra distinción entre cómo la ley tutela al embrión
y a la vida humana. El aborto está permitido en Argentina desde 1921 en el caso
de riesgo para la vida y salud de la madre (aborto terapéutico) y en el caso de
violación de una mujer incapaz "idiota o demente" decía el Código (aborto
eugenésico). Con la modificación que la Corte estableció en el Fallo F.A.L. en
el año 2012, se amplió la figura a interpretar y considerar que el aborto es
posible realizar ante cualquier supuesto de violación, se trate de una mujer
capaz o incapaz. Con esta regulación de ciertas clases de aborto lo que hace la
ley penal es, nuevamente, diferenciar y hasta colocar en
distinto nivel jerárquico una vida que otra, es decir, lo que hace el
código es privilegiar la vida de la madre sobre la del sujeto por nacer (al
establecer que no se configura ningún delito cuando se aborta ante un riesgo
extremo a la vida de la madre o cuando hubo una violación que produjo un
embarazo). Es importante remarcar las consecuencias de esta consideración penal
porque este, nuevamente, es un hecho objetivo: la vida del ser humano, para el
derecho penal, tiene una protección mayor que la del embrión ya que, entre la
vida de la madre y el feto, se prioriza y privilegia la tutela de la vida del
ser humano gestante, es decir, la vida de la madre se considera el mayor valor a
garantizar. Muy bien, hasta aquí tenemos un primer análisis de la cuestión desde
el punto de vista penal.
3) Vamos a un análisis diferente que quiero realizar
desde el otro extremo, es decir no desde el comienzo de la vida sino desde su
final. Si nos ponemos de acuerdo en cuando un sujeto está muerto debería quedar
más claro entonces cuando está vivo. Esto también es una consecuencia objetiva:
quien no está muerto está vivo y para probar que lo está no debieran presentarse
las condiciones que se establecen para considerarlo muerto. Veamos esto
despacio. En el Derecho argentino un sujeto se considera muerto cuando muere
cerebralmente. ¿Qué dicen las normas? El artículo 23 de la ley 24.193 establece
la muerte encefálica como momento final de la vida fijando que el fallecimiento
de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo
diversos signos, que deberán persistir, ininterrumpidamente, seis (6) horas
después de su constatación “conjunta” (esto último debe remarcarse, los signos
que a continuación se enumeran deben manifestarse juntos): a) Ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b)
Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica
corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas
situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional
Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). Esta determinación
de la muerte legal permite la intervención para la realización de trasplantes
“con vida” que pueden salvar a otras personas. Dicho esto me gustaría trasladar
esta definición de muerte a su otro extremo, como antes expliqué, para
establecer que HAY una vida cuando se dan estas circunstancias a la inversa, es
decir cuando en forma conjunta: a) Hay respuesta cerebral, con absoluta
conciencia; b) Hay respiración espontánea; c) Hay reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas; d) y cuando hay actividad
encefálica. Cuando todos estos signos se presentan en forma concomitante hay
vida. Esta es la interpretación a contrario sensu de la definición de muerte que
hace nuestra ley y
estas características NO se dan en el momento de la concepción ya que debe
transcurrir un tiempo considerable desde el momento referido hasta que se
pueda constatar estos signos en forma conjunta.
Siendo esto así, es difícil que el inicio del ciclo vital -que sin lugar a dudas
se da en la concepción- pueda asimilarse a la vida de un ser humano. Sería
indudablemente el comienzo pero no sería todavía un “ser humano con vida”. Y
sería este una de las razones por las cuales la ley penal que antes vimos le da
un tratamiento distinto al aborto y no tiene la misma pena que el “homi - cidio”
ni tampoco se le aplica el agravante del vínculo que antes comentamos. En
definitiva, hasta aquí pongo en consideración hechos objetivos y traigo una
primera conclusión que explica un diferente tratamiento penal: de una forma se
tutela la vida humana y de otra forma se tutela la vida de un sujeto por nacer.
Esto es tan así que si la vida del “nasciturnus”, es decir del sujeto por nacer,
fuera exactamente igual que la vida de un ser humano que ya nació, no se
requeriría un delito de aborto, solo se aplicaría el delito de homicidio
agravado por vínculo.
4) Independientemente de estas consideraciones y de la ley
penal aplicable, el aborto es un problema real, muchas veces muy complejo y
riesgoso para la vida de la madre. Es ella quien lo gesta, es ella quien le
cabida a esa vida en desarrollo y por nacer, es ella quien sufre alteraciones
profundas en su físico, en su psiquis, en su condición de mujer y de ser humano,
con las enormes bondades, dificultades y responsabilidades que todo esto supone
en un delicado proceso de nueve meses de duración llamado embarazo.
Mientras tanto el padre, que fue protagonista necesario del origen del
proceso aludido, no vive en carne propia (nunca mejor empleado el término)
ninguna alteración física. Absolutamente ninguna. Este es un dato objetivo indudable pero no por
aceptado debe dejar de mencionarse en este análisis. No es un dato menor. Sin
embargo son los hombres la mayoría de los que legislan, la mayoría de los que
deciden sobre una realidad que es el embarazo que nunca han experimentado. Es un
dato objetivo que no es que defina la cuestión y la aptitud pero que, de vuelta,
no es menor.
5) En este contexto es que se presenta el aborto: ante la decisión
de decirle no al embarazo. Y aquí nace el debate: ¿Puede la mujer decidir poner
fin a este proceso que se desarrolla en su cuerpo y que ha comenzado y culminará
en un ser humano? Y en su caso, ¿cuándo puede hacerlo? ¿Al comienzo del
mismo, a las pocas semanas o puede ponerle fin hasta el día anterior a que se
produzca el nacimiento de ese bebé por nacer? Y es aquí donde surgen las
opiniones distintas, casi todas admitiendo que estamos frente a una decisión
compleja por los tiempos que supone el proceso de gestación, por las creencias y
los mandatos religiosos, por la situación social, por la política, por la salud
pública, por la economía, por la violencia de género, por la cultura, por los
riesgos, y por todo lo que implica el aborto que puede convertirse en una
situación extrema y desgarradora. Y justamente esto es lo que ha obligado y
obliga a que se la regule. Vamos a ver.
6) Parece enteramente lógico que este
tema con altas implicancias sociales, sanitarias y humanas, sea objeto de un
tratamiento legislativo pero no solamente penal sino civil, es decir, que
la situación planteada tenga una regulación no punitiva sino justamente una que
abarque y legisle lo que el hecho supone. Francia, por ejemplo, regula el tema y
hasta admite el aborto legalmente pero luego de un proceso de reflexión con la
madre y la intervención de profesionales de la salud que la ayudan en este
difícil proceso. Uruguay adopta un procedimiento parecido donde intervienen
especialistas para ayudar y dar lugar al aborto regulado. En casi todos los
países que tienen legislación sobre el aborto la educación sexual y la
prevención son cruciales para disminuir los embarazos accidentales o “no
deseados” (denominación está que en seguida analizaremos) así como también es
fundamental la legislación sobre violencia de género que protege a la madre en
cuestión.
7) En ese marco quiero detenerme ahora en la denominación “embarazo no
deseado” que, adelanto, no me parece la mejor. Este término se utiliza muy
superficialmente y creo que merece detenernos en lo que implica. Salvo el caso
de una relación sexual a la que se accede por violencia, en los demás casos
(salvo rarísimas excepciones), el hombre y la mujer que deciden mantenerlas son
conscientes que existe una posibilidad que de esa relación nazca un ser humano.
Reitero, salvo excepciones, la pareja sabe que aunque no deseen engendrar un
hijo, una relación sexual presenta esa consecuencia, es decir, para los que de
ninguna manera quieren un embarazo la relación sexual es un riesgo asumido.
Obviamente ese “riesgo” se reduce a veces a porcentajes cercanos al uno por
ciento con determinados métodos anticonceptivos, pero justamente no se logra
descartarlo por completo. La responsabilidad por el acto, y lo que el mismo
supone, se hace presente. Ante esto hay que saber “dar respuesta” a la situación
creada. Y en este supuesto rigen los principios generales de responsabilidad
legal, que en este caso es la ley civil. Veamos un ejemplo extremo pero que
sirve para pensar: cuando hay un accidente de tránsito y un automóvil atropella
a un peatón la ley considera, salvo excepciones muy específicas, que el
conductor y propietario son responsables. Esto se llama responsabilidad sin
culpa y sin dolo, es decir, por el “objeto peligroso” (en este caso el
automóvil). La legislación contemporánea mundial consigna entonces lo que se
llama la teoría objetiva del riesgo: las cosas peligrosas
y las conductas que suponen un riesgo son aquéllas que normalmente tienen
consecuencias importantes, es decir, aquéllas que llevan virtualmente o en potencia un riesgo alto, de
manera que su simple empleo es el supuesto del que parte la ley para atribuir la
consecuencia de la responsabilidad de su propietario. Si aplicamos esta norma a
los objetos riesgosos de propiedad de un ser humano como puede ser un auto o una
maceta, parece razonable sostener que, salvo caso de violación, cuando haya
consenso en una relación sexual los embarazos son absolutamente factibles y no
resulta un argumento suficiente sostener que no fue deseado. Seguramente todos
nos reiríamos si los dueños de autos dijeran “somos víctimas de choques no
deseados”. Que fuera o no deseado no es relevante, el accidente se produjo y
necesita una respuesta. Es por eso que me da la impresión que el término
“embarazo no deseado” es equívoco y se utiliza como un argumento demasiado
“light”, ya que se lo usa con el objetivo de disminuir la relevancia del
embarazo y esto no condice con la responsabilidad que asumimos los seres humanos
una vez que nos convertimos en mayores, en adultos. Por eso me parece poco
apropiado para definir lo que el riesgo que le dio origen supone. Asumamos
claramente, aunque nos duela, que nuestro cuerpo tiene también cierta
“responsabilidad objetiva”, aunque seamos sujetos.
8) Vamos ahora a otro tema
difícil: las consecuencias de los avances de la medicina reproductiva y su
influencia en la consideración del aborto. Las nuevas técnicas de fertilización
asistida producen, por lo general, más de un embrión apto para convertirse en
una vida humana. Inclusive a veces el tratamiento se considera exitoso cuantos
más embriones se obtengan y se puedan congelar. Esto significa que se procede a
implantar el embrión que los profesionales consideran “más apto” en la madre
para un embarazo evolutivo. Los otros embriones, los “sobrantes”, como se les
llama, son preservados en congeladores para su posterior utilización. Su
eventual uso va a depender de múltiples factores (calidad embrionaria, técnica
seleccionada, etc.). Ahora bien, este proceso significa que se generan muchos
embriones y que todos ellos suponen la concepción. Recordemos que embrión es el
fruto de la fusión de dos células germinales, una de la madre (óvulo) y la otra
del padre (espermatozoide) y que la fusión se llama fecundación/concepción y es
el momento donde se inicia el ciclo vital de un humano. Si esto es así
la consecuencia obvia sería, para los que defienden la postura de la vida
desde la concepción, que las clínicas de fertilización donde se guardan esos
embriones “sobrantes” son un depósito o almacén de decenas, cientos y miles de
vidas humanas que están congeladas
y viven mantenidas en nitrógeno líquido. Pero el problema que esto supone no es
sólo médico sino ético: ¿qué se hace exactamente con esos “embriones sobrantes”?
Algunos se resguardarán por un tiempo (en Argentina se fijó 10 años) para el
caso que la pareja que lo originó quiera otro hijo, pero ¿y los demás? ¿Son
destinados a la investigación? ¿Son destruidos luego de un tiempo? Si se produce
un corte de energía o imposibilidad de suministro de nitrógeno líquido por parte
de la clínica responsable, ¿estaríamos frente a un caso de homicidio culposo o
de un delito como el aborto, o no hay delito porque suponen vida en “suspenso”?
En fin, las preguntas se multiplican y dan lugar a cuestiones éticas sumamente
complejas porque estamos hablando de embriones que suponen un ciclo de vida que
ya ha comenzado, aunque congelado hoy esté. Y sobre este tema no hay pañuelos de
color…
9) Este tema del embrión y su futura instalación en el útero materno trae
otro tema a colación que me parece importante aclarar:
el hecho que un embrión se instale y crezca en la madre no significa que “sea
parte” del cuerpo de esa madre si no justamente lo contrario, supone un
embarazo que es un nuevo cuerpo en crecimiento, distinto al del padre y al de la madre que protagonizaron su origen.
Obviamente requiere de todo, absolutamente de todo, lo que le da el cuerpo de la
madre pero no es “su” cuerpo el que se está gestando sino justamente es “otro”
cuerpo. Esta distinción es importante. Reitero: no por estar dentro de la madre
se convierte en parte del cuerpo de quien lo gesta. No. Es un nuevo “ente” en
proceso de vida plena que depende de ella pero esa dependencia no supone
propiedad. Quizás esto se vea mejor con un ejemplo: si un embrión necesita la
protección y los servicios de una incubadora para su desarrollo, esto no
significa que el embrión deje de tener entidad. El embrión debe ser respetado
tanto en el cuerpo de una madre como si estuviere en un congelador y ni la
madre, ni el propietario del establecimiento que proporciona el servicio de
mantención por refrigeración, pueden hacer lo que quieran con ese embrión.
Justamente no lo puede hacer porque su responsabilidad de madre o de clínica de
fertilización le obliga a una serie de cuidados y tratamientos que se legislan y
que regulan con especial atención porque, como antes vimos, un embarazo, un
embrión supone un proceso de construcción de una nueva vida humana y no de otra
cosa. Y es esto lo que me conduce a la consideración del comienzo de la vida que
hace nuestra Constitución y el nuevo Código Civil y Comercial. La Constitución
establece en su artículo 75 inciso 23, cuando se refiere a la necesidad del
dictado de un régimen de seguridad social integral, que el mismo se ocupe de la
“protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental”. Y el nuevo Código Civil y
Comercial en su artículo 19 determina que “La existencia de la persona humana
comienza con la concepción”. Muy bien. Ambos conceptos son indubitables. Ahora
bien, que la existencia de la persona comience, como antes vimos, no quiere
decir que ese comienzo sea ya una vida humana con todas las características que
corresponden para ser considerada como tal. Es indudable que ese comienzo
requiere de cuidados y por eso es lógico que la Constitución contemple la
protección de un sistema de seguridad social integral, pero eso no es lo mismo
que definir que es una vida humana. Cómo primera conclusión de lo hasta aquí
analizado, el aborto, por implicar un proceso de vida, es una cuestión de salud
pública pero además es una cuestión de altísima complejidad ética. Es que poner
fin a un embarazo
no es un método anticonceptivo sino que justamente la dificultad está en ser
post-conceptivo. Y disponer el final de un ciclo de vida humana requiere de regulación, no de
penalización. Debe ser una excepción reglada y no la regla. Es por ello que
ninguna ley en el planeta promueve el aborto ni lo regula con ligereza sino que
le da protección y garantía porque el no hacerlo tiene sus consecuencias.
Especialmente en países como el nuestro con altísimas diferencias sociales donde
las que más sufren son las mujeres más pobres y más jóvenes. En el mundo, cuando
se lo permite, se lo autoriza para determinadas circunstancias, con apoyo de la
educación sexual integral seria y profunda, con apoyo psicológico y emocional y
en un periodo limitado de semanas desde la concepción y siguiendo ciertas y
claras pautas.
10) Es por todo ello que la ley que regule el aborto no puede dar
lugar a un procedimiento sencillo y rápido que no contemple los factores aquí
expuestos. Es indudable que se necesita instrucción sexual a los menores y una
clara formación ética. "Mejor prevenir que abortar" debiera ser una ley
máxima pero también es cierto que es mejor tratar el tema y legislar los
criterios y las pautas que deben cumplirse para permitir el aborto en
determinadas situaciones. No hacerlo es evadir un tema tan serio como lo es la
muerte de madres embarazadas en centros clandestinos que es una realidad
profundamente dolorosa que obliga a no hacernos los distraídos. Cómo
magníficamente decía el francés Rochefoucauld “la hipocresía es un homenaje que
el vicio hace a la virtud” y estamos hartos de esos homenajes. En definitiva, el
desafío es legislar en serio y sin presiones religiosas.
Quienes no deseen abortar por que su religión no se lo permite deben ser
respetados pero esto no signifique que todos debamos respetar lo que ellos
creen.
Una ley debe contemplar integralmente la cuestión y especialmente la situación
de las más desfavorecidas y también siendo claros y asumir la responsabilidad
que significa dar inicio a un proceso que desemboca en la vida de un nuevo ser
humano. Se necesita el fino criterio y la balanza de la justicia para una ley
que debe regular el aborto pero no promoverlo. Nadie puede decir que abortar es
un proceso sencillo pero tampoco se devería poder decir que es un delito
criminal. Y precisamente por lo dificil y por lo que supone debe ser regulado
pero no penalizado.
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